Droit de gage foncier, la clé de voûte du financement immobilier

30.11.2023 | 2 minutes

Les projets immobiliers nécessitent des capitaux importants. Pour le financement, les créancières et créanciers exigent une garantie: le gage foncier. Le droit de gage foncier fixe le cadre des accords entre les créancières et les créanciers et les débitrices et les débiteurs. Il règle par exemple si un immeuble peut servir de gage et jusqu’à quel montant.

L’essentiel en un coup d’œil

Dans le cadre du financement immobilier, le gage foncier sert à garantir un prêt.
Le droit de gage foncier régit l’accord entre les créancières et les créanciers et les débitrices et les débiteurs selon le droit suisse.
Des cédules hypothécaires sur papier ou de registre ou des garanties immobilières peuvent être utilisées comme moyen de garantie.
Pour que le droit de gage foncier soit valable, il doit être inscrit au registre foncier.

Le droit de gage foncier: qu’est-ce que c’est?

L’idée de la mise en gage est très ancienne: les créanciers reçoivent un gage de leurs débiteurs à titre de garantie. En contrepartie, ils sont prêts à prêter des sommes d’argent plus importantes. Le gage sert de garantie réalisable pour le créancier au cas où le débiteur deviendrait insolvable. Mais comme les immeubles mis en gage ne peuvent pas être simplement transmis, le droit de gage foncier a été créé pour garantir la créance. Celui-ci fait aujourd’hui partie intégrante du financement immobilier.

Le registre foncier indique jusqu’à quel montant un terrain peut servir de gage foncier. Si des clientes et des clients font une hypothèque pour l’achat, la construction ou la rénovation d’un bien immobilier, l’institut de crédit obtient une créance et le droit de gage foncier sur l’immeuble. Le droit de gage foncier garantit ainsi l’hypothèque.

Prairie fleurie avec bien immobilier et panorama alpin en arrière-plan — © Getty Images

Que comprend le droit de gage foncier?

Le droit de gage foncier peut porter sur un immeuble, mais aussi sur une propriété par étages, une copropriété ou un droit de superficie. Tous les éléments d’un immeuble sont concernés par le droit de gage, y compris, par exemple, les arbres fruitiers qui y poussent. Les loyers et les fermages sont également soumis à la garantie par gage si la débitrice ou le débiteur ne peut pas remplir ses engagements. La ou le propriétaire reste toutefois propriétaire de l’immeuble et peut l’utiliser.

Bon à savoir: le droit de gage foncier ne prend naissance qu’avec l’inscription au registre foncier. Auparavant, une ou un notaire doit authentifier le contrat correspondant.

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Types de droits de gage foncier: cédule hypothécaire et garantie immobilière

Depuis la révision de 2012, le droit suisse connaît deux types de gages immobiliers: la cédule hypothécaire et la garantie immobilière.

Cédule hypothécaire sur papier ou cédule hypothécaire de registre

La cédule hypothécaire est généralement utilisée comme moyen de garantie dans le cadre du financement d’immeubles par les banques. La cédule hypothécaire consigne la créance de la banque (créancière) et le droit de gage. L’immeuble ou le bien immobilier mis en gage sert de garantie.

De manière générale, on peut distinguer deux types de cédules hypothécaires:

La cédule hypothécaire sur papier est un titre délivré par l’Office du registre foncier et inscrit au registre foncier. La cédule peut être libellée au nom de la ou du propriétaire ou d’une autre personne. Dans le cas d’un titre au porteur, il suffit de présenter le titre pour faire valoir ses droits. En revanche, dans le cas d’un titre nominatif, il faut pouvoir prouver son identité pour pouvoir effectivement faire valoir les droits définis.
Aujourd’hui, la cédule hypothécaire de registre sans papier s’est imposée. Elle n’est plus matérialisée par un titre, mais doit également faire l’objet d’un acte authentique. Le droit de gage ne prend naissance qu’ensuite, lors de l’inscription au registre foncier. Dans le cas de la cédule hypothécaire de registre, elle ne peut être émise que de façon nominative.

Garantie immobilière

La garantie immobilière est la version «light» du droit de gage foncier: contrairement à la cédule hypothécaire, elle n’est pas un titre et sert à garantir une créance. Il s’agit d’un contrat qui doit faire l’objet d’un acte authentique et être inscrit au registre foncier.

Les garanties immobilières étaient très appréciées pour les crédits hypothécaires dans divers cantons. Aujourd’hui, presque tous les cantons privilégient toutefois les cédules hypothécaires de registre. Le canton de Genève fait exception à cette règle: pour des raisons de coûts, des cédules hypothécaires sur papier y sont établies.

Cédule hypothécaire ou garantie immobilière?

Par rapport à la garantie immobilière, la cédule hypothécaire présente l’avantage essentiel d’être plus facilement transférable et de permettre d’augmenter à tout moment un crédit garanti par un gage foncier. Cela crée une sécurité juridique.

Propriété à flanc de coteau avec un lac en arrière-plan — © Getty Images

Définir le droit de gage foncier avec le montant de la créance et les intérêts

Le droit de gage foncier peut être inscrit de deux manières: soit le montant de la créance («hypothèque en capital»), soit un montant maximal déterminé («hypothèque maximale») est consigné au registre foncier.

Dans le cas de l’hypothèque en capital, le droit de gage foncier sert de garantie aux créancières et créanciers. Il garantit ainsi la créance en capital et les éventuels frais de poursuite ainsi que les éventuels intérêts moratoires. La cédule hypothécaire constitue une particularité: dans ce cas, seuls les intérêts effectivement dus sont garantis par le gage. Selon la loi, le taux d’intérêt convenu et garanti par le gage ne peut pas être augmenté de plus de 5% «au préjudice des créanciers postérieurs».

L’hypothèque maximale est plus flexible. Elle fixe le montant maximal, y compris les intérêts et les frais. Le gage foncier peut, dans la limite du montant maximal, répondre à tout moment de créances présentes, futures et potentielles.

Qu’il s’agisse d’une hypothèque en capital ou d’une hypothèque maximale, dans de nombreux cas, un taux d’intérêt ou un taux d’intérêt maximal est en outre inscrit au registre foncier. Selon les cantons, il existe des prescriptions maximales en matière de taux d’intérêt. Les parties règlent le taux d’intérêt effectif, qui est généralement plus bas, dans un contrat séparé en dehors du registre foncier.

Inscrire un droit de gage foncier: comment ça fonctionne

Le droit de gage foncier naît, à quelques exceptions près, de l’inscription au registre foncier. Mais comment s’effectue l’inscription?

Dans un premier temps, la banque ou l’étude de notaire préparent un contrat de gage. La condition préalable est que l’immeuble concerné soit inscrit au registre foncier. Les propriétaires fonciers doivent faire authentifier le contrat de gage auprès de l’étude de notaire.

Ensuite, la ou le notaire peut déposer la demande écrite d’inscription du droit de gage foncier auprès du bureau du registre foncier. Dans la pratique, cette démarche est assez simple dans de nombreux endroits. En effet, ce sont les mêmes services officiels qui gèrent à la fois l’étude de notaire et le registre foncier dans de nombreux cantons. Les frais d’inscription varient d’un canton à l’autre.

Dès que la confirmation de l’Office du registre foncier est en possession de l’établissement de financement, celui-ci peut débloquer le montant du prêt.

Comment lever un droit de gage foncier?

Toute personne souhaitant radier un droit de gage foncier doit en faire la demande expresse auprès du registre foncier. Pour cela, l’accord de l’ancienne créancière est nécessaire. Une cédule hypothécaire ou une garantie immobilière ne s’éteint pas automatiquement lorsque toutes les créances ont été réglées.

Il convient donc de faire preuve d’une grande prudence, en particulier pour les cédules hypothécaires sur papier. En effet, l’Office du registre foncier ne peut la modifier ou la supprimer que si la cédule est disponible. Si le papier est perdu, une longue procédure d’annulation risque de s’ensuivre. Dans ce cas, un tribunal annule un titre pour protéger le débiteur.

En règle générale, il est toutefois avantageux en cas de cédule hypothécaire que le montant nominal subsiste après le paiement de la dette. Il est ainsi possible de se faire remettre la cédule hypothécaire ou de faire transcrire la cédule hypothécaire de registre à son propre nom. De cette manière, la cédule hypothécaire peut être réutilisée en cas de besoin, par exemple pour construire une extension. Cela permet d’économiser des efforts et des coûts.

Si une débitrice ou un débiteur ne peut pas payer la créance

Si une débitrice ou un débiteur ne paie pas, la créancière ou le créancier hypothécaire peut faire valoir sa créance en justice. Dans un premier temps, la débitrice ou le débiteur est sommé-e de payer par un commandement de payer émis par l’Office des poursuites et des faillites. La débitrice ou le débiteur peut alors reconnaître ou contester la créance. Si le paiement n’est pas effectué, la créancière ou le créancier peut demander la réalisation du gage à l’Office des poursuites et des faillites. Si celle-ci est accordée, une vente forcée a généralement lieu six mois plus tard. C’est ainsi que la créancière ou le créancier obtient son argent. Le droit de gage foncier ne signifie donc pas que la propriété de l’immeuble est transférée à la créancière ou au créancier. Elle ou il a seulement la possibilité d’acheter l’immeuble aux enchères dans le cadre d’une vente forcée.

Selon la complaisance de la créancière ou du créancier, des délais plus longs sont parfois accordés pour le remboursement de la dette. Parfois, la débitrice ou le débiteur est également autorisé-e à vendre l’immeuble mis en gage. Elle ou il peut ensuite utiliser le produit de la vente pour régler la créance.

Convention de garantie dans la pratique bancaire

Dans les opérations hypothécaires, la convention de garantie s’est imposée comme la norme. Dans ce cas, la débitrice ou le débiteur transfère à la créancière ou au créancier, c’est-à-dire à l’établissement hypothécaire, la propriété de la cédule hypothécaire. La créancière ou le créancier ne peut toutefois utiliser la cédule hypothécaire que dans le cadre de la garantie convenue pour ses créances. Dès que ces créances sont réglées, elle doit rétrocéder la cédule hypothécaire à la débitrice ou au débiteur.

Ce qui est intéressant ici pour la débitrice ou le débiteur, c’est que, grâce à la convention de garantie, un immeuble peut servir simultanément de garantie pour plusieurs créances de la créancière ou du créancier.

FAQ

Le droit de gage foncier est un droit qui transfère des droits sur un immeuble d’une débitrice ou d’un débiteur à une créancière ou un créancier. L’immeuble est considéré comme un gage. Il sert de garantie à la créancière ou au créancier (par exemple une banque) si la débitrice ou le débiteur ne peut pas payer ses créances.

Si la débitrice ou le débiteur ne remplit pas ses obligations ou ne rembourse pas un prêt, la créancière ou le créancier peut valoriser l’immeuble et obtenir ainsi son argent. Toutefois, l’immeuble ne devient pas la propriété de la créancière ou du créancier. Elle ou il peut tout au plus l’acquérir dans le cadre d’une vente forcée.

Au lieu des termes corrects de garantie immobilière ou de cédule hypothécaire, c’est-à-dire les types de droits de gage foncier, on utilise souvent le terme d’hypothèque. En l’occurrence, une hypothèque se compose précisément de la créance du créancier et du droit de gage foncier sur l’immeuble.

La dette foncière fait partie des droits de gage foncier et correspond au montant du prêt. Toutefois, la dette foncière ne diminue pas en raison du remboursement du prêt, mais reste d’un montant identique et peut être utilisée à nouveau comme garantie de crédit après le remboursement intégral du premier prêt.

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