Droit de gage foncier, la clé de voûte du financement immobilier

Qu’est-ce que c’est, le droit de gage foncier?

30.10.2020 | 2 minutes

Les projets immobiliers nécessitent énormément de capitaux. Pour apporter son aide au financement, le prêteur demande une garantie: il s’agit du gage foncier. La constitution de ce gage est régie par le droit du même nom.

Le droit de gage foncier est le droit qui définit sous quelles conditions et pour quel montant le bien immobilier se constitue en gage foncier.

L’idée de mettre en gage est vieille comme le monde: des créanciers prêtent des sommes d’argent élevées à leurs débiteurs contre un gage. De cette façon, ils ont la garantie qu’ils peuvent tirer profit du gage si le débiteur s’avérait insolvable. Les immeubles donnés en gage ne peuvent toutefois pas être remis aussi facilement de la main à la main. C’est donc pour garantir les créances que le droit de gage foncier a été créé.

Créancier et débiteur consignent dans le registre foncier la valeur du gage. Lorsque des clients souscrivent une hypothèque pour acheter, construire ou rénover un bien immobilier, l’institut de crédit peut faire valoir une créance ainsi que le droit de gage foncier sur l’immeuble.

Dans la vallée entourée par les montagnes, on peut voir une maison dans une prairie verte; à l’avant-plan, un pré de fleurs.

Outre des immeubles, le droit de gage foncier peut aussi inclure des propriétés par étages, des copropriétés ou le droit de construire. Toutes les parties d’un immeuble mis en gage sont censées l’être aussi, comme les arbres fruitiers qui y poussent. De plus, la garantie immobilière s’étend aux loyers et baux si le débiteur ne peut pas répondre à ses obligations. Les propriétaires restent cependant en possession de l’immeuble et peuvent s’en servir.

Important: le droit de gage foncier n’est vraiment effectif qu’avec l’inscription au registre foncier. Au préalable, un notaire doit certifier publiquement le contrat correspondant.

Types de droit de gage foncier

Depuis la révision de 2012, la loi suisse distingue 2 types de gages fonciers: l’hypothèque et la cédule hypothécaire.

Cédule hypothécaire

C’est le plus souvent la cédule hypothécaire qui est utilisée comme instrument de garantie quand les banques financent un immeuble. Y sont consignés la créance de la banque (créancier) et le droit de gage. L’immeuble mis en gage ou le bien immobilier servent de garantie.

Entre-temps, il faut distinguer 2 sortes de cédules hypothécaires:

  • la cédule hypothécaire sur papier est un titre établi par le registre foncier et inscrit au cadastre. Elle peut être assignée au porteur ou au nom d’une autre personne. Si le titre est assigné au porteur, il lui suffit de le produire pour faire valoir ses droits. Le détenteur d’un titre nominatif doit pouvoir justifier de son identité pour prétendre aux droits qui y sont inscrits.
  • Entre-temps, ce sont les cédules hypothécaires de registre, sans titre papier, qui se sont imposées. Elles ne sont plus adossées à un titre, mais doivent aussi être certifiées publiquement. Le droit de gage foncier ne devient effectif que par la suite, avec l’inscription du créancier au registre foncier. La cédule hypothécaire de registre ne peut être émise que de façon nominative.

Hypothèque

L’hypothèque est la version «light» du gage foncier: au contraire de la cédule hypothécaire, elle ne constitue pas un titre et n’a pour seule fonction que de couvrir une créance. Il s’agit bien plutôt d’un contrat qui doit être certifié publiquement et inscrit au registre foncier.

Les hypothèques étaient très appréciées pour les crédits hypothécaires dans divers cantons. Aujourd’hui, toutefois, tous les cantons privilégient plutôt les cédules hypothécaires de registre. Le canton de Genève est une exception, car on y donne la préférence aux cédules sur papier, qui peuvent être réutilisées sans frais.

Quels sont les avantages principaux de la cédule hypothécaire par rapport à l’hypothèque? Elle est plus facilement transmissible et il est possible d’augmenter à tout moment le montant d’un crédit garanti par un gage foncier. Elle offre donc un «gage» de sécurité juridique.

Une maison jumelle au bord d’un lac; à l’avant-plan, une prairie dessine la bordure de l’image.

Montant de la créance et intérêts

Le droit de gage foncier peut être consigné de deux façons: soit le montant de la créance est enregistré au registre foncier (hypothèque en capital), soit un montant maximum défini (hypothèque maximale).

Dans le cas de l’hypothèque en capital, le droit de gage foncier sert de garantie aux créanciers pour la créance en capital, à savoir d’éventuels frais de poursuite, les intérêts de trois années échus et les intérêts courus depuis la dernière échéance. Une particularité de la cédule hypothécaire: ici, le gage ne couvre que les intérêts qui sont effectivement dus. La loi interdit que l’intérêt convenu, garanti par le gage, soit augmenté de plus de 5% «au préjudice des créanciers postérieurs».

L’hypothèque maximale est, quant à elle, plus flexible. Elle fixe un plafond qui inclut les intérêts et les frais. Le gage foncier peut être utilisé dans les limites du montant maximum aussi bien pour les créances actuelles que futures et potentielles.

Dans de nombreux cas, un montant d’intérêt (maximal) est inscrit en supplément dans le registre foncier, tant pour l’hypothèque en capital que pour l’hypothèque maximale. À cet effet, chaque canton dispose de prescriptions d’intérêts maximum. Les parties définissent les intérêts effectifs (généralement les plus bas) dans un contrat séparé, en marge des actes du registre foncier.

Une femme se tient debout à un grand bureau, devant elle, divers carnets, sur l’appui de fenêtre de la grande baie vitrée, on peut voir plusieurs plantes vertes.

Voici comment enregistrer le droit de gage foncier

«Pas de gage foncier, pas de crédit», telle est la devise des établissements de crédit hypothécaire. Le droit de gage foncier ne devient effectif qu’à l’inscription au registre foncier, sauf quelques rares exceptions Mais comment donc procéder à cette inscription?

La première étape est l’élaboration d’un contrat de gage par la banque ou par un notaire. Il faut pour cela que le bien immobilier en question soit inscrit au registre foncier. Les propriétaires du bien foncier doivent faire certifier publiquement le contrat de gage par un notaire.

Le notaire peut ensuite introduire la demande d’enregistrement du droit de gage foncier auprès du registre foncier. Dans la pratique, cette étape est minime en bon nombre d’endroits. En effet, dans de nombreux cantons, les compétences du notaire et du registre foncier sont regroupées au même endroit. Les frais de certification sont différents d’un canton à l’autre.

Dès que le fournisseur du financement a reçu la confirmation du registre foncier, il peut libérer le montant du prêt.

Comment peut-on lever un droit de gage foncier?

Lorsqu’un débiteur paie toutes ses dettes, une cédule hypothécaire ou une hypothèque n’en perd pas automatiquement sa validité. Si un propriétaire veut lever le droit de gage foncier, il doit le déclarer explicitement au registre foncier. Il faut pour cela l’accord du créancier.

Il est dès lors particulièrement recommandé d’accorder un soin méticuleux aux cédules hypothécaires sur papier. En effet, le registre foncier ne peut les amender ou les supprimer que si elles sont fournies. La perte du papier risque d’entrainer une longue procédure d’annulation judiciaire. Dans le cadre de cette procédure, un tribunal déclare un titre «sans effet» pour protéger le débiteur.

D’une manière générale, la cédule hypothécaire offre pour avantage que le montant nominal continue d’exister après le règlement de la dette. De cette façon, il est possible, par exemple, de se faire remettre la cédule hypothécaire en mains propres ou de faire transcrire la cédule de registre à son propre nom. La cédule peut ainsi à nouveau être utilisée en cas de besoin, par exemple pour une extension du bien immobilier, ce qui permet d’épargner pas mal de travail et de frais.

Convention de garantie dans la pratique bancaire

La convention de garantie s’est imposée comme la norme pour l’octroi de crédits hypothécaires. Le débiteur transfère au créancier (l’établissement de crédit hypothécaire) la propriété de la cédule hypothécaire. Le créancier ne peut toutefois utiliser la cédule que dans le cadre de la garantie de ses créances convenue. Dès que celles-ci sont réglées, il doit transférer à son tour la cédule hypothécaire au débiteur.

Intéressant pour le débiteur: grâce à la convention de garantie, un bien immobilier peut servir de garantie simultanée pour plusieurs créances à la fois du même créancier.



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